Lorsqu’en 1958 on s’avisa de changer de régime pour sortir du marasme, le mot d’ordre de la nouvelle Constitution fut « la rationalisation du parlementarisme ». C’était là, comme devait le déclarer Michel Debré devant le Conseil d’État, volonté de revenir à un régime de collaboration des pouvoirs, le régime parlementaire, sans risquer la dérive qu’avait connue la IVe République vers le gouvernement d’assemblée et sa confusion des pouvoirs. C’est pourquoi, par exemple, on créa un domaine de la loi (art. 34), mais encore fallait-il qu’il y eut un gardien de cette nouvelle répartition des pouvoirs. Ce fut le but – et l’unique but – de la création du Conseil constitutionnel, chargé de contrôler la conformité des lois à la Constitution. Mais à une Constitution entendue alors sans prendre en compte son Préambule, ce que précisa sans la moindre ambiguïté Raymond Jannot lors des travaux préparatoires, autrement dit un texte traitant quasi-exclusivement des rapports entre pouvoirs. Qualifié alors par certains esprits chagrins de « chien de garde de l’exécutif », le Conseil était bien alors ce « répartiteur de compétences » visant à éviter les empiètements d’un pouvoir sur l’autre lors de la procédure d’édiction de la norme législative.

Une prise de pouvoir

C’est avec ce que certains constitutionnalistes, béats d’admiration, qualifièrent de « coup d’État du droit » que « les Sages de la rue Montpensier » allaient, en 1971, s’auto-attribuer une toute autre fonction, celle de gardiens des droits et libertés. À cette date en effet, le Conseil décida de contrôler la constitutionnalité des lois votés par le Parlement en s’appuyant aussi sur le Préambule de la Constitution, et donc sur les textes auxquels ce dernier faisait référence : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le Préambule de la constitution de 1946, auxquels la volonté chiraquienne allait ajouter la Charte de l’environnement de 2004.

Pour prendre la mesure du bouleversement, il faut comprendre le travail du juge. Il était jusqu’alors plus chargé de contrôler la forme de la loi que son fond, centrant son analyse sur le respect de la procédure d’adoption, et confronté à des textes relativement précis qui laissaient peu de possibilités d’interprétation : délais d’examen, mode de transmission, votes… Le voici ensuite chargé de s’intéresser au fond de la loi et d’en examiner la validité au regard de termes totalement flous – « liberté », « égalité » et maintenant « fraternité »… – et, comme tels, susceptibles de bien des interprétations. Dès lors, le juge constitutionnel opère dans son examen une confrontation entre sa propre interprétation des termes constitutionnels et celle qui a été faite auparavant par des parlementaires qui ont rarement eu l’intention de violer la constitution en votant la loi. En bref, l’interprétation d’un texte flou et parfois contradictoire – par exemple entre les principes de la Déclaration de 1789 et ceux du Préambule de 1946 – par neuf Sages nommés prévaut dès lors sur celle des représentants du peuple souverain.

Une fois cela fait, le Conseil a veillé à toujours augmenter son pouvoir. Il y avait, on l’a dit, des contradictions entre les textes de 1789 et 1946, et l’on aurait pu choisir de faire primer 1789 pour son aspect mythique, ou 1946 pour son caractère récent, mais c’eût été pour le Conseil se lier les mains. Il préféra considérer qu’au sein de ce que l’on allait appeler « le bloc de constitutionnalité », c’est-à-dire l’ensemble des textes de référence qu’il s’autorise à utiliser, il n’y avait pas de hiérarchie, et qu’il lui appartenait de concilier les éléments contradictoires. On peut par exemple ainsi nationaliser (1946), et donc porter un coup certain à la propriété « inviolable et sacrée » (1789), pourvu qu’il y ait eu une « juste et préalable indemnisation », cette dernière étant… celle que le Conseil estimera juste en examinant le texte de loi qui lui sera soumis,.

Ce n’est pas tout. Le Préambule de 1946 faisait allusion aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », une formule qui n’y avait été insérée que pour évoquer, sans le dire, la liberté de l’enseignement, point de discorde entre les démocrates-chrétiens et la gauche marxisante. Le Conseil, voyant ici un moyen d’augmenter son « bloc de constitutionalité », et donc son pouvoir, s’en servira pour trouver de nouvelles libertés, puisant dans le fond des lois de la IIIe République… ou pour en oublier certaines. C’est ainsi que, sous la présidence de Jean-Louis Debré, il ajoutera une nouvelle condition à l’édiction de ces principes pour éviter de sanctionner le « mariage pour tous ».

Par ailleurs, le Conseil n’a pas négligé, pour asseoir son pouvoir en augmentant les normes de contrôle, les pures créations prétoriennes, « principes à valeur constitutionnelle » surgis de nulle part ou « objectifs de valeur constitutionnelle » aux fondements rien moins qu’évidents. Enfin, il utilisera, pour imposer son interprétation au législateur, la technique dite de la « conformité sous réserve » selon laquelle le texte n’est déclaré conforme à la Constitution que « sous la réserve » de le comprendre… comme le fait le Conseil, devenu ici un véritable co-législateur.

Des Sages qui sont tous des hommes du système et qui en font une super-loi.

Tout en tout domaine aussi bien avant qu’après…

Parallèlement à cette évolution prétorienne, deux éléments vont augmenter encore le pouvoir du Conseil, touchant cette fois à l’évolution de ses saisines. Le premier est l’augmentation des saisines dites a priori – i.e. avant la promulgation de la loi – par leur ouverture, en sus des autorités initiales – Président de la République, Premier ministre et présidents des deux Chambres –, à soixante députés ou sénateurs en 1974, Valéry Giscard d’Estaing voulant faire un geste vers l’opposition. Le second est la création par Nicolas Sarkozy d’un contrôle a posteriori – i.e. après la promulgation de la loi – dit Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), qui permet, lors d’un procès devant les deux ordres de juridiction, de soulever, à propos du texte à appliquer, et touchant aux droits et libertés, cette question qui, après le filtre des deux juridictions suprêmes, Conseil d’État et Cour de Cassation, peut conduire à une sanction du Conseil.

Multiplication des saisines, multiplication des normes de référence… on comprend comment le Conseil constitutionnel est devenu ce qu’il est, c’est-à-dire essentiellement de nos jours le juge des droits et libertés des citoyens, et participe au fameux « dialogue des juges ». Grâce à ce dernier les diverses cours constitutionnelles et les cours suprêmes des différents ordres de juridiction étendent les droits de n’importe quoi à n’importe qui, aidées en cela par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. On avait bien évoqué la QPC comme un moyen de « renationaliser » le contentieux des libertés, permettant de forger une interprétation du Conseil constitutionnel pour éviter de se voir imposer celle de la CEDH, mais en fait, quasiment sous tutelle, le Conseil se contente de prévenir les attentes de ce conglomérat hétéroclite où des magistrats turcs et azerbaïdjanais entendent nous donner des leçons de démocratie !

Face à cela, que faire ? comme disait l’autre. Il reste la possibilité du lit de justice moderne décrit par Georges Vedel : quand le Conseil sanctionne une loi comme contraire à la Constitution, on peut, soit changer la loi pour lui complaire, soit changer la Constitution pour imposer la volonté du pouvoir politique. Une fois, une seule fois, un homme d’État a eu ce courage sous la Ve : Édouard Balladur, sous le gouvernement duquel un texte portant sur le droit d’asile fut retoqué par le Conseil, et qui osa alors réviser la Constitution – par la voie du Congrès, ce que l’on peut regretter sur le plan symbolique, car il eût été plus marquant encore de faire cette révision par la voie référendaire – et imposer ses choix.

L’évolution du Conseil constitutionnel français n’est donc pas isolée, et il conviendrait de s’interroger sur ce mouvement global de dépossession du politique par un pouvoir juridique qui entend imposer sa vision de l’ordre public souhaitable, sorte d’avant-garde éclairée dont la seule légitimité est pourtant d’être un pouvoir constitué parmi d’autres. Comme de comprendre comment des minorités agissantes idéologiques qui ont fait politiquement faillite, entraînant des millions de mort, se sont maintenant rabattues sur le défense des « droits humains » pour établir une nouvelle dictature, quand seul le souverain, et non le juge, devrait être à même de déterminer « l’idée de droit » qui doit prévaloir dans une société.

Par Christophe Boutin, Docteur en Sciences politiques, Professeur des Universités en droit public